现公布浙大刑总考题《问世间情为何物》之迷药、谋杀、婚外情...答案！

往期回顾：

❉ 李世阳 

浙江大学光华法学院副教授，互联网法律研究中心副主任，北京大学法学博士、早稻田大学法学博士，主要研究领域包括刑法解释学、比较刑法学、刑事政策学等。

本文转载自公众号“互联网法学”，且获公号、李老师授权转载，如需转载请自行与李老师联系。

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李世阳

我在西南政法大学读本科期间，对于背完一科考完一科，接着清空大脑背下一科的闭卷考试非常抵触，后来索性彻底放飞自我，底线是及格，只要觉得能及格就交卷。入职浙江大学光华法学院后，面对如此优秀的本科生，如何实现最佳的教学效果，成为必须认真对待的问题。在这一点上，我非常赞同北京大学法学院的车浩教授所说的，期末考试是老师和学生最后的一次交流，本身是课堂的延续。老师把最想告诉学生的信息内容都写在考卷上，并借此检验学生的反馈情况。这种意义上的考试只能是开卷考，既然是开卷考，就不可能直接从书上可以找到答案，因此题型基本上只能是案例分析。而这种开卷考首先就是考老师自己，需要老师精心地挑选实际发生的案例，把需要考察的知识点埋入具体案情中，而透过案情，最好还能向学生传达一些社会信息或者为人之道。

本次《刑法总论与实务》这门课程的期末考试的案例分析来源于多个真实的案例素材，经过我改编之后形成，尽量把刑法总论中的重要知识点埋入案情中，让学生自己找出来，因为我坚信发现问题的能力比分析问题的能力更为重要，而且不同问题的重要性并不同，也全由学生自己权衡。这种从大量案例素材中理清线索、找出问题、权衡不同问题比重、分析并解决问题的能力，对于法学院的学生而言，非常重要，甚至可以说决定了其以后职业生涯的高度。

考完试后，我把题目在“互联网法学”公众号上发布出来之后，引起网民的广泛关注，不少网友通过各种途径向我请求答案，其实大家都非常清楚，这种题目不可能有标准答案。但为了便于和我的学生以及广大网友进行交流，我还是试图基于自己的理解写一份解析，仅供大家批判。

直教人生死相许

2014年9月30日下午，唐应龙接到女友任菲儿的电话，任菲儿执意与唐应龙分手，并说自己已经找到新男友，让唐应龙以后不要再来纠缠。当晚，心灰意冷的唐应龙走进了“地上女王”酒吧买醉消遣。

案件事实一

酒吧服务员丁柳根看中到酒吧独自一人喝酒的女生龙天娇，于是在龙天娇点的威士忌里下了事先准备好的迷幻药“弥漫之夜”端到龙天娇的座位上，打算在龙天娇昏迷之后将其扶到楼上的房间里实施奸淫。

考点：如何从案件事实中选取值得刑法评价的行为？预备行为、实行行为、实行着手、未遂犯的成立之间是怎样的关系？

解析：刑法不处罚思想犯，无行为则无责任，作为刑法的评价对象只能是行为人在行为意思支配之下实施的客观上表现于外部的作为或不作为，而且刑法的基本功能在于面向将来地保护从背后支撑行为规范的法益，在这个意义上，刑法意义上的行为必须至少违反了社会规范体系中某一重要规范，在抽象程度上侵犯了法益。本案中，丁柳根在强奸的意思支配下实施了在酒里下迷幻药的行为，这一行为已经对于龙天娇的人身安全、性自由等法益形成抽象危险，应纳入刑法评价。

但这一行为是否可以评价为强奸罪的实行行为，需要进一步分析。刑法学界长期以来都把实行行为、实行着手、未遂犯成立这三者之间做同等看待，即一旦认定实行行为则意味着已经实行着手，并且至少承担未遂犯的刑事责任，但从规范论的角度来看，应当说实行行为是属于行为规范的范畴，而未遂犯是属于制裁规范的范畴，制裁规范的发动以对行为规范的违反达到可罚程度为前提，因此要成立未遂犯需要对于法益的侵害达到具体、急迫的程度；而实行行为的认定仅需要违反行为规范即为足够。在这个意义上，丁柳根下迷幻药的行为可以认定为强奸罪的实行行为，但尚不足以动用未遂犯的制裁规范。

案件事实二

唐应龙进酒吧后，看到龙天娇对面的座位上是空的，便坐下来并问龙天娇可否请自己喝杯酒，龙天娇便将桌上那杯还没喝的威士忌推给唐应龙，唐应龙接过来之后仰天一口喝干。半小时后，唐应龙便感到体力不支、天旋地转，甚至产生幻觉。

考点：唐应龙致幻的结果归属于哪个行为，在刑法上如何评价。

解析：由于龙天娇和唐应龙对于酒里被下了迷幻药这一事实并不知情，因此龙天娇请唐应龙喝酒的行为并没有创设被法所不允许的危险，也不能将唐应龙的行为评价为自陷危险，因此致幻这一结果仍应归属于丁柳根的投药行为。

案件事实三

于是唐应龙走出酒吧，发动汽车准备回租住处休息。唐应龙以正常的速度在漆黑的道路上行驶，发现离车前方大约10米处有一个巨大的黑色垃圾袋，但其实是穿着黑色衬衫的醉汉付斯基躺在公路上睡觉，唐应龙来不及躲避，直接开过去，车轮从付斯基的胸部碾压过去，付斯基肺脏破裂，外加多发性骨折，半小时后因失血过多死亡。

考点：如何理解过失犯的基本构造，应以怎样的顺序判断过失犯。

解析：在旧过失论中，过失被作为故意的附属物，其本质在于违反结果预见义务。根据该理论，但凡坐上驾驶室的司机都能预见到可能会有交通事故的发生，因此几乎无例外地需要对交通事故后果承担过失犯的刑事责任。换言之，可以借助原因上的自由行为理论来理解旧过失论的构造，即在实施原因行为时行为人完全认识到了结果发生的可能性，即使在结果行为时事实上并没有认识到，行为人也需对结果的发生承担刑事责任。根据该理论，唐应龙当然需要对于付斯基的死亡结果承担过失的刑事责任。

然而，在风险社会背景下，旧过失论的坚持将导致在交通、医疗等领域陷入结果责任。与此同时，伴随着主观构成要件要素的广泛认可以及古典犯罪论体系的崩溃，新过失论成为更具有解释力的理论。新过失论认为，过失犯的本质在于违反结果回避义务，该理论为过失实行行为的认定奠定基础，即，行为人认识到或可能认识到危险状况的存在，却没有参照属于行为人生活领域的社会一般人的标准采取一切可能采取的措施避免构成要件结果的发生。由此可见，可以借助危险的现实化这一客观归属论的基本框架理解新过失论的基本构造。根据该理论，在本案中，唐应龙酒后驾驶，显然并未按照属于其生活领域的一般人标准谨慎驾驶，创设了被法所不允许的危险，也就是说该行为违反了事前的结果回避可能性。然而这一危险是否在构成要件结果中实现需要进一步检验，这可以说是一个假定的因果关系问题，也就是说即使行为人按照一般人标准尽到了一切可能尽到的注意义务，结果仍然不可避免地一定会发生的话，结果就不能归属于行为。本案中，即使唐应龙没有喝酒，由于在当时的情况下已经来不及躲避，因此不能将该结果归属于过失的实行行为，即不具有事后的结果回避可能性。因此，唐应龙仅仅在过失未遂的限度内承担刑事责任，如果不处罚过失未遂，则不承担刑事责任。

案件事实四

唐应龙把车开到租住处后，在迷幻药的作用下，唐应龙按错了电梯层数，来到了自家楼上的杨春蓉租房前，当晚杨春蓉忘了将房门上锁，唐应龙直接推门进入租房内，并直接走到杨春蓉的卧室内。

考点：在刑法上如何评价走错房门的行为。

解析：我国《刑法》第245条规定了非法侵入住宅罪，这一构成要件的表述采用了消极构成要件要素理论，即以被害人不同意进入住宅为前提，这样的话就需要行为人在进入住宅之前明确认识到主人不同意其进入或者在进入之后认识到了主人要求其退出。在本案中，唐应龙对于这一点是没有认识的，从后续案情的发展来看，可以认为主人杨春蓉同意其进入住宅，因此唐应龙误闯住宅的行为并未侵犯杨春蓉的住宅权。

案件事实五

在昏暗的灯光下，将杨春蓉看成女友任菲儿，于是上前抱住了杨春蓉，杨春蓉被突如其来的情景吓坏了，大喊救命，但仔细一看才发现是楼下的唐应龙。杨春蓉被唐应龙的忧郁气质所吸引，对其暗恋已久，但苦于唐应龙一直钟情于自己的女朋友。确认是唐应龙后，杨春蓉便不再叫喊。唐应龙想着女友狠心与自己分手，现在竟然出现在自己房间内，愤怒中带着一丝惊喜，便脱掉了杨春蓉身上的睡衣，将其按倒在床上与杨春蓉发生性关系。

考点：幻想犯的认定及其法律效果。

解析：当行为人在犯意支配下实施了自认为构成犯罪的行为，但事实上却不符合刑法所规定的构成要件时，刑法上称其为幻想犯，幻想犯当然不构成犯罪，不受处罚。本案中，唐应龙在强奸的犯意支配下实施了性侵行为，客观上好像符合强奸罪的构成要件，但强奸罪的法益是被害人性的自主决定权，当被害人同意时，便已经不再是被害人，因此性自由并不受侵害，这样的话，这种同意并不需要对方认识到。

案件事实六

在此过程中，唐应龙产生严重幻觉，将抱住自己的杨春蓉看成正要杀害自己的满目狰狞的鬼娃，于是用力掐住杨春蓉的脖子，杨春蓉感到眼前一片黑暗，双手到处乱抓，无意中抓到了床头柜上的水果刀，用力捅刺唐应龙的背部，唐应龙身中五刀之后，终于松开了手，倒在血泊之中。

考点：如何认定正当防卫、防卫限度。

解析：根据我国刑法第20条的规定，正当防卫的成立需要同时具备两大基本条件，首先是存在可以实施正当防卫的前提条件，即客观上存在正在进行的不法侵害；其次是行为人在防卫意识的支配下实施了防卫行为。本案中，对于已经陷入严重幻觉的唐应龙而言，其所实施的掐杨春蓉脖子的行为是否可以评价为“不法侵害”，值得分析，尤其是如果唐应龙在当时的情况下已经处于无刑事责任能力状态的话，其所实施的行为是否具有“不法”的性质，主观违法论与客观违法论在这个问题上存在分歧，主观违法论认为违法的前提是行为人认识到了法规范的存在竟然决意违反，因此违法的成立以行为人具有规范理解能力为前提，这样的话，陷入无刑事责任能力状态的唐应龙已经丧失了规范理解能力，其实施的行为就不具有违法性，对该行为不得实施正当防卫，仅可以实施紧急避险。与此相对，客观违法论以客观上存在侵犯或威胁法益的事实作为判断违法性的根据，这样的话，对无刑事责任能力人事实的攻击行为也可以进行正当防卫，与此同时也肯定对物防卫。从客观刑法与行为刑法的基本立场出发，应坚持客观违法论，因此杨春蓉对于唐应龙的掐脖子行为当然可以实施正当防卫。

从另一角度看，唐应龙在幻觉状态下实施掐脖子的行为也可以视为原因上的自由行为，即使处于无刑事责任能力状态，也需要对该行为负责，因此被侵害的一方也当然具有正当防卫权。

杨春蓉面对突如其来的杀人行为，根据刑法第20条第3款的规定，开启了无限防卫权，即在当时的情况下可动用一切可能的手段保护自己的生命，哪怕杀死对方也自所不惜。因此，杨春蓉捅唐应龙五刀的行为在防卫限度之内。

案件事实七

杨春蓉一阵惊慌过后，确认唐应龙还有呼吸，但又担心将其送往医院的话自己的伤人行为会被发现，于是叫了辆出租车将唐应龙送到赵全华经营的私人诊所。

考点：实施正当防卫之后，防卫人对于受伤的侵害人是否具有法定救助义务。

解析：正当防卫的基本构造是“正对不正”，正当防卫的正当化根据一方面在于确证法秩序，另一方面则来源于人的自我保护以及趋利避害的本能。因此，当防卫人实施了完全在防卫限度内的防卫行为时，即使该防卫行为导致侵害人受伤，也是受刑法积极评价并鼓励的行为。因此，原则上必须否定正当防卫之后对于侵害人的救助义务 ，否则将使正当防卫的功能丧失殆尽。据此，在本案中，杨春蓉将唐应龙送往医院救治并不是其应当履行的法定作为义务。然而，一旦防卫人决定施予援手，则事实上接管了侵害人的生命或身体法益，并对该法益处于排他性支配地位，此时就应当一帮到底，否则有可能另外成立不作为犯罪，这是因为通过防卫人的接管，侵害人丧失了获得第三人救助的机会。这一点，为下面案件事实九的分析提供基础。

案件事实八

赵全华明知唐应龙伤势很重，已经远远超出自己的能力范围，而且诊所里只有兽用麻醉药，但最近的正规医院离诊所至少有半小时的路程，如果现在不马上救治而转送医院，唐应龙几乎无生还可能。在这种情况下，赵全华为了获取杨春蓉承诺的高额回报，仍然坚称自己可以抢救唐应龙。于是为唐应龙注射了兽用麻醉剂之后开始缝合伤口。

考点：如何认定紧急避险。

解析：根据《刑法》第21条的规定，紧急避险的成立同样必须同时具备避险的前提条件以及避险行为两大基本要件，但由于其基本构造呈现出一种“正对正”的关系，因此受制于法益均衡原则以及辅助性原则，即该损害行为是在当时的情况下能避险的唯一手段，而且该避险行为实现了以损害最小利益的代价最大程度上保护了法益。在本案中，唐应龙深受重伤，生命面临现实的危险，因此赵全华存在可以实施紧急避险的前提条件。然而这一避险行为是不是在避险意思支配之下实施的以最小的代价保全最大法益的行为值得进一步分析。在避险意识上，仅需要避险人认识到了自己的行为是为了回避某种现实存在的危险即可，并不需要具有专门地为了保护自己或他人利益的动机，在这个意义上，即使赵全华实施紧急缝合唐应龙伤口的行为是为了获取高额报酬也不能直接否定其避险意识。在此基础上进一步判断是否符合法益均衡原则以及辅助性原则的要求，在当时的情况下，如果转送其他医院，唐应龙几乎无生还可能，因此先对唐应龙的伤口做紧急处理是唯一能够保全其生命的措施，符合辅助性原则的要求。基于紧急避险被正当化的根据在于功利主义，因此法益均衡原则的判断视角应当是一种事后判断，而不是事前判断，在这个意义上，只要最后缝合伤口的行为确实拯救了唐应龙的生命，就可以说符合法益均衡原则的要求。据此，可以认为赵全华对唐应龙注射兽用麻醉药后对其伤口做紧急处理的行为成立紧急避险。

案件事实九

伤口缝合之后，由于赵全华注射的麻醉药剂量过大，唐应龙一直处于昏迷状态，赵全华仍然对杨春蓉坚称这是正常现象，因为唐应龙伤势很重。于是，唐应龙在赵全华的诊所里躺了三天三夜才苏醒过来，由于长时间没有活动肌肉，唐应龙因下肢栓塞导致肌肉组织坏死，不得不截肢。

考点：手术结束之后没有将唐应龙送往医院的不作为是否还在紧急避险的评价范围之内，赵全华与杨春蓉对于唐应龙被截肢的后果应承担怎样的刑事责任。

解析：在紧急处理伤口之后，唐应龙生命所面临的急迫危险性暂时解除，然而，并不意味着唐应龙完全脱离了生命危险。因此，手术结束后，赵全华拒绝将唐应龙送往医院的行为不能与之前实施的紧急避险行为做一体化评价，这种不作为是在另一行为意思的支配之下实施的，对于唐应龙的生命安全持续提高危险的行为，因此应当与之前的紧急避险行为做分断处理。

不作为犯所侵犯的是命令规范，因此要求负有作为义务的人在当时特定的时空条件下只能履行法定的作为义务，而作为犯所侵犯的是禁止规范，只要不积极实施杀人、伤害等构成要件行为，实施其他任何行为都是被允许的。在这个意义上，刑法上对于不作为犯的处罚应当秉持谨慎、克制态度。在建构不作为犯构成要件时，应当始终以等置原则作为指导，即以不作为的方式和以作为的方式在法益侵害程度上可以做同等看待。具体而言，负有管理危险源义务或者保护法益义务的行为人在当时的条件下本可以履行法定的作为义务阻断危险的现实化，却没有履行，因此导致既有危险不断升高并转化为现实的构成要件结果，换言之，处于保证人地位的人排他性支配了从既有危险的产生到构成要件结果发生的整个因果流程。在本案中，赵全华实施紧急避险行为之后，被害人的生命、身体法益仍然处于危险状态，赵全华既然决定实施伤口缝合手术，对唐应龙的生命以及身体法益就处于事实上接管的地位。

但在本案中，杨春蓉对于唐应龙的生命以及身体法益也负有保障义务。因此，问题变成赵全华与杨春蓉是否成立不作为的共同犯罪。根据行为共同说，只要不同行为人的作为义务竞合在一起共同导致构成要件结果的发生，就成立不作为共犯。根据犯罪共同说，不同保证人应当负有同一作为义务，并在双方向的意思联络下共同地不履行该作为义务，因而导致构成要件结果发生，才成立不作为共犯；根据部分犯罪共同说，保证人的不作为可能符合不同的构成要件，在相互重合的限度范围内成立共同犯罪。在本案中，由于赵全华对杨春蓉坚称唐应龙一直处于昏迷状态是正常现场，使杨春蓉对于唐应龙身体法益的实际危险状况不知情，因此难以说赵全华与杨春蓉在不履行作为义务上具有双方向的意思联络。根据犯罪共同说，两人显然不构成共同犯罪。杨春蓉的不作为是否可能符合刑法第261条规定的遗弃罪，值得探讨，如果将刑法第261条规定的“负有扶养义务而拒绝抚养”解释为事实上没有尽到相应的照顾义务的话，杨春蓉的不作为存在成立遗弃罪的可能性，而赵全华的不作为符合故意伤害致人重伤的构成要件，两罪在遗弃罪的构成要件范围内存在重合。这样的话，根据部分犯罪共同说，杨春蓉与赵全华在遗弃罪的限度范围内成立共同犯罪，超出遗弃罪范围的故意伤害致人重伤后果由赵全华单独负责。

案件事实十

做双腿截肢手术后的唐应龙面如死灰，失去了人生方向，心存愧疚的杨春蓉一直陪伴左右，不离不弃，两人最终喜结连理，并于2016年4月1日育有一子唐正波。三口之家一开始其乐融融，但由于唐应龙完全丧失劳动力，家庭重担基本上落在杨春蓉一人身上，久而久之，杨春蓉对家庭丧失了信心。在一次单位的联谊活动中，杨春蓉与同事徐方达酒后互吐心声，相谈甚欢，并发生了一夜情。之后徐方达感觉找到了真爱，公开对杨春蓉展开疯狂追求，杨春蓉抵挡不住攻势，与徐方达公开婚外恋，知情后的唐应龙悲痛欲绝，请求杨春蓉看在儿子的份上不要与自己离婚，并同意杨春蓉维持与徐方达的恋情。

解析：本案件事实中并不存在值得纳入刑法评价的行为。

案件事实十一

徐方达显然不满足于唐应龙提出的条件，下定决心将唐应龙铲除。2018年9月8日，徐方达带着融入大量安眠药的酒水到杨春蓉家吃晚饭，晚饭期间，徐方达多次劝唐应龙饮酒，期间，杨春蓉带着儿子唐正波去上卫生间，出来之后发现唐应龙倒在地上，口吐白沫，便质问徐方达到底做了什么，徐方达激动地说：“他一天不死，我们就无法真正在一起！”杨春蓉走过去摇了几下唐应龙，唐应龙在酒力作用下一直呕吐并处于半清醒状态，徐方达担心安眠药失效，于是对杨春蓉说：“你把孩子带出去，让小孩子看见了不好。”于是，杨春蓉将唐正波带出屋外。之后，徐方达用毛巾紧勒唐应龙的脖子，直至确认其已断气才松开。

考点：如何认定徐方达杀人的实行行为？杨春蓉是否需要对徐方达下安眠药的行为及其结果负责？在刑法上如何评价杨春蓉将其儿子唐正波带离杀人现场的行为？

解析：问题一——刑法第232条规定了故意杀人罪，背后所要保护的法益是生命，因此只有违反禁止杀人这一行为规范的行为才能评价为故意杀人罪的实行行为，只有对于生命法益形成现实、具体威胁时才能发动未遂的故意杀人罪的刑罚。本案中，徐方达将下了大量安眠药的酒带到唐应龙家已经可以评价为杀人的实行行为，但劝唐应龙喝下掺有安眠药的酒才能发动故意杀人罪未遂限度内的刑罚。

问题二——这一问题实际上考察的是对于承继共犯问题的理解，具体而言，先行行为人已经着手实行犯罪，在犯罪达到既遂之前，后行行为人参与到该犯罪，与先行行为人基于共谋一起实现犯罪既遂，在这种情形中，后行行为人是否需要对于先行行为人所实施的行为以及所造成的结果负责，成为问题。在这一问题上，从犯罪共同说出发将得出肯定说结论，从因果共犯论以及个人责任原则出发将得出否定结论，此外还存在试图调和两者的折中说。伴随着犯罪共同说的衰退以及因果共犯论的兴起，原则上应否定承继性，但在诸如非法拘禁罪、绑架罪等继续犯，以及诸如犯罪构造由环环相扣的因果链条组成的诈骗罪中，后行行为人必须在先行行为人所取得的犯罪成果的基础上才有可能实施后续行为，此时可以例外性地肯定承继性。在本案中，杨春蓉对于徐方达的犯罪几乎并不知情，在徐方达已经实行故意杀人之后才参与到该犯罪中，原则上对于其参与之前由徐方达所实施的杀人行为以及造成的后果不负责任。

问题三：杨春蓉在明确知悉徐方达决意将唐应龙杀害后，负有阻止徐方达进一步侵害并救助唐应龙的法定义务，因为杨春蓉与唐应龙之间的婚姻关系并未解除，在唐应龙的生命处于危险状态时，负有尽一切可能与努力去消除这种危险的义务。本案中，杨春蓉并未阻止徐方达，可以认为其与徐方达形成了现场的、默示的杀人共谋，双方形成了双方向的意思联络，因此双方之间的行为可以相互归属，这样的话就为“部分实行全部责任“提供了理论根据。因此，本案中，杨春蓉将其儿子唐正波带离现场的行为并不仅仅停留于帮助犯的程度，而是与徐方达成立故意杀人罪的共同正犯，即使杨春蓉以不作为的方式参与，也应视为整个杀人计划的一部分，因此徐方达后续所实施的紧勒唐应龙脖子的行为并导致其断气的后果也应归属于杨春蓉的不作为。

案件事实十二

杨春蓉离开了20分钟左右就带着儿子回家，发现唐应龙一动不动躺在地上，徐方达提议找个偏僻地方把尸体埋了。于是两人将唐应龙抬到了车上开到山脚下。徐方达下车挖好坑后，两人将唐应龙抬到坑里，徐方达对杨春蓉说：“你来埋，我到车里抽根烟”，说完就转身回到车里。杨春蓉刚铲了两下沙土，唐应龙突然开口说话：“你太狠了！”杨春蓉惊恐不已，吓得不敢出声，唐应龙又说：“我活在这个世上也没有什么意义了，给我个痛快的，不要把我活埋。”杨春蓉后悔不已，又担心徐方达听到动静，于是用铲子拍晕了唐应龙，又用沙土填埋了头部以下的部位，之后用树枝将坑掩盖，打算先骗过徐方达，第二天再来解救唐应龙。杨春蓉回到车上告诉徐方达已经把尸体埋好，让徐方达赶紧开车离开。

考点：在刑法如何评价杀人之后掩埋尸体的行为？唐应龙请求杨春蓉杀害自己是否是一种有效的被害人同意？杨春蓉拍晕唐应龙并将其掩盖起来的行为是否可以认定为中止行为，杨春蓉是否成立共犯的脱离或者中止？

解析：问题一——如果被害人已经死亡，杀人之后掩埋尸体的行为可以认定为毁灭证据的行为，如果这一行为是杀人者本人实施，在刑法上并不认为是犯罪，因为不可能期待行为 人在实施犯罪行为之后不逃避法律的制裁，另外，在刑事证明责任的分配上，公诉方承担证明犯罪嫌疑人有罪的证明责任，不得强迫犯罪嫌疑人或被告人证明自己有罪。

问题二——被害人同意的有效范围仅仅针对生命、身体、自由、财产等个人法益而言，必须在侵害之前由被害人本人基于自己真实的、自愿的意思而做出，并且行为人事先已经认识到了被害人同意的存在，此外，从刑法家长主义与被害人的自我决定权之间的张力关系来看，在刑法上不能承认针对重大个人法益做出处分之同意的有效性。在本案中，被害人唐应龙是在明确地知道将被活埋的情况下做出的恳请对方快速地将自己杀死的同意，可以说，这种同意是在急迫的、受强制的状态下做出，难以肯定同意的自愿性与真实性，此外，这种同意是对生命法益的处分，在刑法上也无法认可这种同意阻却违法性的效力。

问题三：杨春蓉在知道唐应龙还活着的情况下，意味着其与徐方达的共同故意杀人止步于未遂，也意味着获得了重新选择唐应龙生死的机会，是否能成立中止犯，完全取决于杨春蓉后续所实施的行为。根据《刑法》第24条的规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。根据不同的犯罪阶段，可以区分为预备阶段的中止，与实行阶段的中止，本案的情形显然属于实行阶段的中止。而在实行阶段的中止中，根据实行行为是否造成实际损害后果，又可以进一步分为有实害后果的中止与没有实害后果的中止，本案属于有实害后果的中止。对于有实害后果的中止而言，中止行为的成立并不是仅仅地基于自由意愿而放弃进一步实施侵害行为就足够，还必须在此基础上实施恢复实行行为实施之前的法益保有状态的行为，即积极的中止行为，这种中止行为必须与最后构成要件结果的不发生之间存在因果关系。在认定共犯的中止时，不仅需要行为人向全体参与成员表达退出犯罪群体的意愿并被知悉，而且要求行为人有效地阻止其他成员达到犯罪既遂，但这往往难以实现，因此，当行为人已经穷尽了一切的可能去阻止其他犯罪参与人实施犯罪，但仍然无法阻止时，例外地承认行为人已经从共犯关系中脱离，对于其脱离之后其他参与人所实施的犯罪行为及其后果不负刑事责任，只对于自己脱离前的行为及其结果负责。在本案中，杨春蓉所实施的行为是在当时的时空条件下保全唐应龙生命的唯一方法，可以认定其已经从与徐方达的共同故意杀人犯罪中脱离，因此在故意杀人未遂的限度内承担刑事责任。

案件事实十三

当天晚上天降暴雨，爆发山洪，唐应龙被山洪卷走，长眠于地下。

考点：对于唐应龙的死亡，徐方达与杨春蓉应承担怎样的刑事责任。

解析：接着上述案件十一问题三的分析，杨春蓉拍晕并掩藏唐应龙的行为虽然可以评价为故意杀人的中止行为，但该中止行为本身也另外产生了对于唐应龙生命的危险，在这种生命危险走向被害人死亡的因果流程中介入了自然灾害的山洪，但这一介入因素对于杨春蓉而言具有预见可能性，杨春蓉在该限度范围内承担过失致人死亡罪的责任。与此相对，对于徐方达而言，其所实施的故意杀人行为之后，介入了杨春蓉故意的中止行为以及自然灾害的山洪，对其而言虽然产生了因果关系错误，但这种错误并未产生重大偏离，因此徐方达应承担故意杀人罪既遂的刑事责任。

作者：李世阳